Consulta T.G.S.S. 3/2011 de 9 de febrero
ASUNTO: Encuadramiento de administradores de sociedades mercantiles capitalistas que simultáneamente perciben pensión de jubilación.
INFORME:
1. Administrador único que ostenta el control de la sociedad y decide jubilarse, manteniendo el control social y su cargo pero sin percibir remuneración alguna por el mismo: en este caso, puesto que mantiene las funciones de dirección y gerencia debe incluirse en el R.E.T.A. 2. Administrador social único que carece de control social, pero percibe remuneración por su condición de tal, realizando funciones de dirección y gerencia: quedaría incluido en el Régimen General como asimilado a trabajador por cuenta ajena, sin cotizaciones por desempleo y FOGASA; si no percibiese ninguna remuneración, quedaría excluido del sistema de la Seguridad Social.
La compatibilidad entre estas situaciones y el percibo de la pensión, debe dilucidarla el I.N.S.S. en virtud de sus propias competencias.
TEXTO Es de referencia su oficio, al que acompañan copia del dirigido a esa Dirección Provincial por Dª AAA en nombre de la ZZZ, en el que plantea las siguientes cuestiones en relación con el encuadramiento en el sistema de Seguridad Social de los Administradores Únicos de las sociedades mercantiles:
1. Administrador único que ostenta el control de la sociedad y decide jubilarse. En este supuesto, se consulta si puede mantener su cargo sin percibir remuneración alguna por el mismo, cobrando únicamente la pensión de jubilación pero manteniendo el control efectivo de la sociedad de acuerdo con el porcentaje de participaciones que posee.
Al respecto se informa que esta Tesorería General de la Seguridad Social, en virtud de la competencia que tiene atribuida en materia de encuadramiento de trabajadores en el Sistema de la Seguridad Social, va a proceder a informar si en la situación de actividad descrita procedería la inclusión en el sistema de la Seguridad Social del interesado a los efectos de compatibilizar esta situación con la prestación de jubilación, bien entendido que dicha compatibilidad del percibo de una prestación de jubilación con una actividad laboral es una cuestión que en última instancia debe dilucidar el Instituto Nacional de la Seguridad Social dadas las competencias que tiene atribuidas en materia de gestión de las prestaciones, conforme al artículo 57 de la Ley General de la Seguridad Social.
En el ámbito de las mencionadas competencias de esta Tesorería General de la Seguridad Social se informa que la disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social, establece:
«1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla.»
La cuestión radica en determinar si una persona que ostenta el control de una sociedad mercantil, y es administrador social en ejercicio de sus funciones de dirección y gerencia, sin percibir por ello remuneración debe incluirse en el Régimen Especial de Trabajadores
INTERESANTE CONSULTA VINCULANTE DE LA T.G.S.S. DE LA QUE PODEMOS
EXTRAER LA OBLIGACIÓN RETA DE LOS ADMINISTRADORES SEGÚN
PARTICIPACIÓN EN LA MISMA, CONTROL SOCIAL Y FUNCIONES QUE
REALIZA, RELACIONADA TAMBIÉN CON LA FISCALIDAD DE LA
RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES
Autónomos, toda vez que la citada disposición adicional de la Ley General de la Seguridad Social señala el percibo de remuneración como requisito de inclusión en el Régimen.
En relación con el referido requisito de trabajo «a título lucrativo», se señala que, siguiendo el criterio contenido en la resolución de 4 de mayo de 1999 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, «parece claro que el Administrador ejecutivo con control sobre la sociedad, cuya inclusión en el RETA la Ley condiciona a que realice su actividad en la respectiva sociedad «a título lucrativo», cumple esta condición por el mero hecho de ser socio de la misma con un importante porcentaje de participación en el capital no inferior al 25 por cien, o cuando se encuentre en la situación prevista por la regla 1ª del apartado 1 de la disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social, en que hay una comunidad familiar con un interés económico común, y ello aunque no se lleguen a percibir beneficios porque la sociedad no los reparta, no los produzca o incurra en pérdidas»
En consecuencia, en el supuesto planteado, el referido administrador con control social que realiza funciones de dirección y gerencia en la sociedad debe quedar incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, aunque el cargo no sea formalmente remunerado. 2. Por lo que se refiere a la segunda cuestión relativa al encuadramiento de un administrador social único que carece de control social, se informa que en tal caso si dicho administrador realiza las funciones de dirección y gerencia, y percibe remuneración, por su condición de administrador o por su trabajo por cuenta ajena, tal administrador quedaría incluido en el Régimen General de la Seguridad Social excluido de la protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial, como asimilado a trabajador por cuenta ajena conforme a lo dispuesto en el artículo 97.2 k) de la Ley General de la Seguridad Social.
En el caso distinto de administrador social, sin control social y sin remuneración, carece de los requisitos de inclusión tanto en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como en el Régimen General de la Seguridad Social, conforme a la antes citada disposición adicional vigésima séptima, y el artículo 97.2 k) de la Ley General de la Seguridad Social; por tanto, por dicha actividad el referido administrador quedaría excluido del alta en los indicados Regímenes de la Seguridad Social.
3. En el supuesto en el que el administrador único de la sociedad mercantil cesa como tal, se significa lo siguiente:
a) Si se nombra a un administrador que realice las funciones de dirección y gerencia, es remunerado y no tiene control social, dicho administrador, como se ha indicado, quedará incluido en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena conforme dispone el artículo 97.2 k) de la Ley General de la Seguridad Social, excluido de las contingencias de FOGASA y desempleo.
b) Si se nombra administrador único a un socio trabajador retribuido que carece de control social y no realiza las funciones de dirección y gerencia, aunque el supuesto es un tanto anómalo, no obstante y a efecto de Seguridad Social, tal socio trabajador quedaría incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, siempre que se pruebe de forma fehaciente que se realizan dichas funciones, en los términos que más adelante se detallan.
c) En el caso de que se nombrara administrador a una persona con control social sin funciones de dirección y gerencia, se informa que a tenor de lo establecido en la citada disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social, en principio, los administradores de las sociedades mercantiles con control social quedan incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos cuando efectivamente realizan las funciones de dirección o gerencia que conlleva el referido cargo. En relación con el criterio para determinar las actividades que dan lugar a la inclusión en el Sistema de la Seguridad Social de los administradores sociales, la Resolución de 26 de junio
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de 1999 de la Dirección General de Ordenación señalaba que «En cuanto a la delimitación entre funciones directivas o gerenciales y consultivas o de asesoramiento, con las primeras se está haciendo referencia a aquellas que pueden realizarse indistintamente por los administradores incluidos en el órgano de administración de la sociedad -vínculo mercantil- o por los altos cargos o Directores Generales no incluidos en dicho órgano -vínculo laboral especial-, según previene la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992. Son las funciones a las que se refiere el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, y que no se diferencian por su contenido cuando las desempeñan unos u otros, sino por el hecho de que el alto cargo o Director General está sometido en su desarrollo a las instrucciones emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad.
Por lo que se refiere a las funciones consultivas o de asesoramiento, (.) está haciendo referencia a toda actividad que se limite a la participación en el «resto» de funciones excluidas de las anteriores, que pueden y deben ser desarrolladas por el órgano de administración social y sólo por él, sin que sea posible su delegación o apoderamiento a un tercero ajeno a dicho órgano (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 1990) (.)
Así, por ejemplo, formular el balance y someterlo a la Junta General es competencia que no puede ser delegada fuera del órgano de administración, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas y articulo 57.1 de la Ley de Responsabilidad Limitada, en tanto que el consejo y deliberación sobre los asuntos generales de la sociedad, así como la fiscalización de los órganos subordinados al órgano de administración, son indeclinables puesto que a través de dicho órgano es la propia sociedad quien actúa, esto es, el empresario. (.).» En cuanto a la forma de acreditar que no se realizan dichas funciones caben los apoderamientos generales, no obstante, continua la resolución indicando que: «Más difícil será acreditar que no se realizan funciones directivas o gerenciales cuando se trate de Administrador Único, Administra-dores Solidarios o Administradores Mancomunados o un Consejo de Administración que no haya efectuado plena delegación de funciones (salvo las legalmente indelegables). A este fin el otorgamiento de apoderamientos generales podrá ser un indicio pero no una prueba indubitada de que el «poderdante» ya no ejerce personalmente dichas funciones, por lo que deberá ser corroborado mediante otro tipo de pruebas que dependerán de las circunstancias de cada caso.»
Asimismo, otra Resolución de la referida Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 13 de agosto de 1999 precisa que: «todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa, debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA», pues dará lugar al alta en el sistema de la Seguridad Social, y cita a título de ejemplo, «la firma de contratos en general, de convenios colectivos, solicitudes de crédito, representación en juicio y fuera de él de la empresa, firma de avales y cuantos actos jurídicos requiera la gestión y administración ordinaria de la empresa.»
En consecuencia, un administrador con control social, si efectivamente no realiza las actividades de dirección y administración ordinaria de la sociedad en los términos indicados, sino meras funciones consultivas y de asesoramiento, junto con las de orientación y control de los apoderados, y tal situación se prueba por el interesado, por los distintos medios de prueba admitidos en Derecho, dicho administrador estará excluido del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
d) En el supuesto de que se nombrase Administrador social a una persona que tuviese el control efectivo de la sociedad y ejerza funciones de dirección y gerencia, en los términos expuestos anteriormente, y conforme a lo establecido en la citada disposición adicional vigésima séptima 1 de la Ley General de la Seguridad Social, procedería su inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos.
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